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II.1.4. Le principe du respect de la personne humaine

41.On a déjà évoqué (cf n°18) la redoutable question juridico- éthique qui se présente : la suppression du risque des conséquences de la rubéole implique nécessairement la suppression du foetus. Or le manquement fautif du médecin et du laboratoire à l'obligation née des contrats formés avec Mme P... (cf supra n° 38 ), a permis à l'enfant de venir au monde, mais avec le handicap que l'I.V.G. décidée par la mère devait empêcher. Est-il dès lors légitime, au regard du principe fondamental du respect de la personne humaine, que l'enfant puisse en quelque sorte faire abstraction de la vie à laquelle la faute commise lui a permis d'accéder pour réclamer la réparation de son handicap ?

C'est en ces termes que, dés lors que l'on a écarté les erreurs afférentes à la causalité envisagée "biologiquement", nous parait se poser la plus grande difficulté de cette affaire.

42.Cette difficulté a d'ailleurs été perçue par la plupart des commentateurs des arrêts de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat. On commencera, d'abord, par les conclusions de Mme Valérie Pécresse, commissaire du gouvernement au Conseil d'Etat, prononcées dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du Conseil d'Etat du 14 février 1997, analysé au n° 31. Elle estime ainsi qu'" un enfant ne peut pas se plaindre d'être né tel qu'il a été conçu par ses parents, même s'il est atteint d'une maladie incurable ou d'un défaut génétique, dés lors que la science médicale n'offrait aucun traitement pour le guérir in utero. Affirmer l'inverse serait juger qu'il existe des vies qui ne valent pas d'être vécues et imposer à la mère une sorte d'obligation de recourir, en cas de diagnostic alarmant, à une interruption de grossesse. Ce serait aller contre tous les principes qui fondent le droit en matière biomédicale". On rappellera toutefois que dans son arrêt le Conseil d'Etat ne fait strictement aucune allusion à cette dimension éthique puisqu'il se borne, pour écarter tout préjudice de l'enfant, à se fonder sur la seule absence de lien de causalité entre l'amniocentèse et l'infirmité de l'enfant (cf n° 32 in fine ).

43. Plusieurs auteurs émettent des réserves sur l'admission en son principe du préjudice de l'enfant. On ne reviendra pas sur celles qui se focalisent sur le lien de causalité envisagé "biologiquement", lequel, comme on l'a dit, n'est pas pertinent.

Sans prétendre être exhaustif - et on pense en particulier à des études plus générales comme celle de Laure Finel à la R.D.S.S. de 1997, p 223, "la responsabilité du médecin en matière de diagnostic des anomalies foetales" ou encore celle de Philippe Pédrot "diagnostic prénatal et responsabilité médicale" aux "mélanges Cosnard, 1990, p 117 - on évoquera plus particulièrement les auteurs qui ont plus spécialement commenté les arrêts de la cour de cassation et du Conseil d'Etat.

Stéphane Alloiteau (Les Petites Affiches 1997 n° 64) évoque le risque de dérives vers le "tout préjudice" de la jurisprudence de la Cour de cassation et craint que ne soit mis en place une "politique de sélection" aboutissant à l'eugénisme.

Marie Thérèse Calais-Aulois (D. 2000, n° 15) affirme dans un "point de vue" qu' avoir mis au monde un enfant dont on pouvait connaître le grave handicap n'est pas une faute civile car "ce n'est jamais un devoir de recourir à des méthodes anticonceptionnelles ou à l'avortement . S'il en était autrement, ce serait que notre société aurait vraiment franchi un pas décisif vers l'eugénisme officiel".

Maryse Deguergue ("Les préjudices liés à la naissance", R.C.A. mai 1998, numéro spécial p 14) se rallie aux objections de Mme Pécresse quant à l'appréciation péjorative de la vie si on indemnise le handicap de l'enfant et évoque un danger "à la fois d'ordre juridique et éthique".

Jean Hauser ( R.T.D. civ 1996 p 871) se demande si la Cour de cassation n'ouvre pas un nouveau droit subjectif particulièrement inquiétant, et, dans son commentaire sur l'arrêt de la cour d'Orléans objet du présent pourvoi ( R.T.D. civ 2000 p 80) soutient que l'enfant "n'est pas en position de victime ... mais en situation de personne handicapée et que ce n'est pas son dommage qui doit être pris en charge par les assureurs mais son existence qui doit l'être par la collectivité" . Il exprime aussi la crainte d'un " eugénisme de précaution par excès de précaution".

Carol Jonas (Médecine et droit, n° 26 de 1997 p 15) s'interroge sur une "dérive eugénique".

Gérard Mémeteau ("Traité de la responsabilité médicale", mise à jour décembre 1997 n° 126) craint aussi "les implications éliminatrices" de la jurisprudence de la Cour de cassation .

Pierre Murat (JCP 1996, doctrine, 3946), soutient que l'enfant "en gardant la vie n'a rien perdu et il est inadmissible de l 'autoriser, directement ou par le biais de son représentant, à se plaindre de la qualité de cette vie qu'il estime insuffisante. Juger du contraire revient à poser officiellement une pernicieuse hiérarchie entre des vies qui sont toutes uniques et non susceptibles d'être réduites à tel ou tel handicap" . Et il termine en affirmant que "sous couvert de l'intérêt collectif, on en arrive insensiblement à promouvoir insidieusement une politique eugénique" .

Janick Roche-Dahan souligne que la légitimité de l'intérêt sur lequel repose l'action de l'enfant pose problème et se demande si on peut admettre que la vie constitue dans certains cas un préjudice réparable (D 1997, jurisprudence, p 35).

Au plan international (cf en particulier la chronique de droit comparé citée au n° 29 de M. Markesinis, les études de Mme Palmer ou l'ouvrage de Mme Monique Ouellette "Droit et Science" publié par la faculté de droit de l'université de Montréal) des observations du même ordre sont formulées quant au choix impossible entre la vie et le néant.

44 . Que penser de ces critiques ?

Elle reposent sur un point incontestable, à savoir qu'il peut effectivement paraître éthiquement difficile d'admettre qu'une personne puisse se prévaloir contre une autre d'un fait, fut-il fautif, qui en définitive lui a permis d'accéder à la vie. Le principe du respect de la personne humaine est donc, d'une certaine façon, mis en cause si on accepte l'idée d'indemniser un handicap affectant cette vie "sauvée". Un préjudice lié de façon indivisible à l'existence même ne saurait alors être admis .

L'Assemblée plénière pourrait s'arrêter à cette position et rejeter le pourvoi sur le fondement d'une incompatibilité entre ledit principe et le droit de demander réparation à raison d'un fait qui a permis à l'enfant de venir au monde .

45 .Mais plusieurs objections viennent à l'esprit.

On a vu qu'était évoqué l'eugénisme qu'impliquerait l'acceptation de l'idée d'indemniser l'enfant de son handicap endogène. Pareil argument parait difficilement acceptable .

Il repose, d'abord, sur une certaine forme de démagogie, d'autant plus discutable qu'une telle appréciation est de nature à blesser des femmes en situation de détresse. L'eugénisme implique une dimension collective, nécessairement criminelle, alors que la loi du 17 janvier 1975 est pour la femme une loi de responsabilité et ce que l'on serait tenté d'appeler une "loi d'épouvantable solitude" - malgré le dispositif d'assistance qu'elle prévoit - qui la laisse en définitive désespérément seule face à un choix douloureux entre tous. Parler d'eugénisme relève davantage de l'insulte et du mépris de la liberté de la femme que d'un argument et traduit souvent le refus d'accepter le principe même de la liberté que leur reconnaît la loi .Ce refus n'apparaît-il pas, par exemple, dans un propos de Janick Roche Dahan qui, dans son article précité au Dalloz, écrit "...qu'il est pour le moins surprenant de voir des médecins engager leur responsabilité pour n'avoir pas permis à une femme de réaliser un acte qui reste à la limite de la légalité" ? Nous avons évoqué au n° 28 ce motif révoltant d'une cour d'appel qui, pour écarter le préjudice invoqué par une mère à la suite de l'échec d'une I.V.G., s'était fondée sur la possibilité qu'elle avait d'abandonner son enfant à la naissance. Oser laisser entendre à propos du drame douloureux entre tous qui a frappé Mme P... que son attitude participerait d'un processus d'eugénisme est au moins aussi révoltant.

Il ignore, ensuite, le dispositif même de la loi qui n'impose jamais le recours à une I.V.G. - et s'il en était ainsi il faudrait effectivement parler d'eugénisme et le combattre - mais le laisse à la seule conscience et liberté de la femme pendant les dix premières semaines et le soumet après ce délai au contrôle de deux médecins, ce qui est de nature a écarter des I.V.G. pour des anomalies mineures affectant le foetus. Et le faible nombre d' I.V.G. pratiquées chaque années pour motifs thérapeutique (cf n° 21) démontre qu'il n'y a pas de dérive et que la perspective, évoquée par certains, d'une élimination systématique des foetus pour des malformations mineures ou curables relève d'une supposition purement gratuite ou d'autres mobiles ... Pourquoi, par une sorte de présupposé pessimiste sur l' être humain, ne pas faire confiance à la liberté associée à la conscience qui sont les bases de la loi du 17 janvier 1975?

Enfin, dire qu'en acceptant d'indemniser l'enfant de son préjudice la Cour de cassation encouragerait l'eugénisme ressort de l'imprécation - pour rester courtois - et non de la discussion. Il existe une loi républicaine, celle du 17 janvier 1975, que tous les habitants de notre pays doivent respecter. Or cette loi donne à la femme la liberté de recourir à une I.V.G. non seulement sans avoir à donner de motifs, sinon sa situation de détresse, pendant les dix premières semaines, mais même ensuite, avec accord médical, lorsqu'il existe une forte probabilité de naissance d'un enfant atteint d'un affection d'une particulière gravité et incurable. Il existe aussi un principe de base de tout le droit de la responsabilité que toutes les juridictions de la République doivent respecter, à savoir celui de réparer le préjudice causé à autrui par une faute. Or, comme le souligne, par exemple, Yannick Dagorne-Labbé au n° 147 des "Petites Affiches" de 1996, considérer le handicap supporté par l'enfant comme inhérent à sa personne pour en déduire une non réparation n'est-ce pas nier l'atteinte au potentiel humain qui résulte du handicap et nier par là-même son préjudice ? et Patrice Jourdain va dans le même sens dans ses commentaires déjà cités.

46 . On peut aussi observer que le refus d'admettre le préjudice de l'enfant tout en admettant celui des parents recèle une irréductible, sinon incohérente, contradiction interne sur laquelle plusieurs auteurs ont mis l'accent .Cette incohérence tient au fait que le préjudice des parents est, en dernière analyse, fondé exactement sur la même faute que celle invoquée par l'enfant. En indemnisant les parents, on accepte nécessairement l'idée de faire abstraction de la vie qui, sans la faute commise, n'aurait pas existé . On retombe alors sur l'objection évoquée au n° 44.

Bertrand Mahieu (RFD adm 1997 ,p 388) évoque d'ailleurs, à propos de la décision du Conseil d'Etat n'acceptant de réparer que le préjudice des parents "la fragilité de la position du juge administratif alors que les prémices du raisonnement sont les mêmes pour les deux juridictions".

Stéphane Alloiteau (Petites Affiches n° 64 de 1997) ne peut aussi, selon sa propre expression, "s'empêcher de critiquer" la position mitigée du Conseil d'Etat qui en accordant une somme mensuelle de 5000 F aux parents pendant toute la durée de vie de leur enfant attribue en réalité cette indemnité à ce dernier de manière détournée.

Marie Laure Fortuné-Cavalié ( Médecine et Droit, n° 33 de 1998 ) se demande "comment expliquer que la naissance d'un enfant handicapé constitue un préjudice pour les parents et pas pour l'enfant lui-même".

Sylvie Welsch ("responsabilité du médecin" n° 280, édition Litec, mars 2000 ) constate aussi "qu'il est difficilement concevable en droit d'admettre un préjudice par ricochet des parents s'il n'y a pas de dommage immédiat pour l'enfant".

47.Si on se réfère à ce qui reste encore aujourd'hui un ouvrage de référence en matière de droit de la responsabilité médicale, c'est-à-dire le "Traité de droit médical" de R.Savatier , J.-M. Auby, J. Savatier et H.Péquignot, édition de 1956, on peut relever au n° 317, p 299, l'observation suivant laquelle le médecin qu'un malade incrimine d'une faute dommageable à sa santé ne peut compenser ce dommage par les bienfaits du traitement. Et les auteurs poursuivent : "Le médecin qui a sauvé le malade, tout en le laissant infirme par sa faute, ne saurait refuser d'indemniser le patient, sous prétexte qu'en le préservant de la mort il l'a gratifié d'un bienfait très supérieur au dommage dû à sa faute. Ce n'est pas, en effet, parce qu'il a satisfait pour partie au contrat médical qu'il peut se dispenser de réparer le dommage causé par la violation partielle de ce contrat" .

Ce raisonnement n'est-il pas totalement transposable au cas présent ? et ne pas le suivre ne revient-il pas à affirmer que la vie est a priori une cause d'exonération de l'obligation fondamentale de réparer les conséquences de ses fautes ? (c'est seulement dans l'hypothèse particulière du risque grave inhérent à un acte médical qui s'est réalisé sans faute du médecin, mais sans qu'il ait informé le patient de ce risque pour recueillir son consentement éclairé, que la jurisprudence tient compte - mais uniquement pour apprécier la réalité du préjudice et non pour le nier en son principe - du dommage qu'aurait provoqué le refus de l'intervention, cf Civ. I 7 octobre 1998 bull n°287 p 199 à propos d'un cas où l'absence d'intervention entraînait un dommage plus important que celui causé par le risque réalisé).

48. Quant à l'argument suivant lequel admettre la réparation du préjudice de l'enfant c'est admettre qu'il existe des vies qui ne méritent pas la peine d'être vécues puisqu'on les indemnise, il procède davantage de l'image que de la raison. Où est le véritable respect de la personne humaine et de la vie : dans le refus abstrait de toute indemnisation, ou au contraire dans son admission qui permettra à l'enfant de vivre, au moins matériellement, dans des conditions plus conformes à la dignité humaine sans être abandonné aux aléas d'aides familiales, privées ou publiques ?

La position du Conseil d'Etat , qui alloue en réalité aux parents l'indemnisation due à l'enfant - outre sa contradiction interne déjà évoquée , cf n°45 - comporte d'ailleurs l'inconvénient d'un risque de dilapidation, en particulier si le couple se disloque ou abandonne l'enfant, ce qui est malheureusement assez fréquent . Et dans l'hypothèse où les parents meurent avant d'avoir pu agir, la solution "camouflée" de la réparation du préjudice de l'enfant à travers ses parents n'est même plus possible. Imagine-t-on l'enfant handicapé venir réclamer en sa qualité d'héritier de ses parents la réparation du préjudice qu'ils ont subi du fait de son handicap alors que lui, victime directe et immédiate, n'aurait personnellement droit à rien ?

49 .On doit enfin insister sur le fait que, contrairement à une allégation inexacte avancée par certains, ce n'est pas la naissance et la vie même de l'enfant qui constituent le préjudice dont il est demandé réparation. Le préjudice réparable est au contraire exclusivement celui qui résulte du handicap qui va faire peser sur l'enfant pendant toute son existence des souffrances, charges, contraintes, privations et coûts de toute nature. N'est-il pas dés lors pas plus cohérent en droit et en équité de lui allouer personnellement la réparation de ce préjudice plutôt que d'user du subterfuge d'une augmentation artificielle de l"indemnisation des parents ?

A cet égard, il est d'ailleurs possible de relever dans certains pays une évolution sur le terrain de l'action dite en "Wrongful life" (c'est à dire l'action engagée par ou pour l'enfant en réparation de son propre préjudice, l'action en "Wrongful birth" ne concernant que le préjudice de la mère et/ou du père ).

Certes, l'arrêt McKay v . Essex area health authority, rendu en 1982 par la juridiction suprême du Royaume Uni, prohibe une telle action, mais la situation de ce pays n'est pas significative car c'est une loi de 1976 - encore que sa portée soit contestée par certains - qui fait obstacle à l'action de l'enfant. De même ne sont pas significatives les décisions de cours et tribunaux d'Etats des U.S.A. qui ont une législation interdisant ce type d'action.

Mais, à notre connaissance, il n'y a pas de décision de juridictions suprêmes étrangères équivalentes à la Cour de cassation qui rejette ou accepte par principe une telle action en " wrongful life" . Par contre des décisions de cours de quelques Etats des U.S.A., certes minoritaires, admettent de réparer le préjudice de l'enfant consistant dans le coût, notamment médical, induit par son handicap. On évoquera ainsi l'arrêt de la Cour suprême du New Jersey (Procanik V .Cillo ), commenté par M. Markesinis dans son étude comparative susvisée (p 269) qui admet l'action de l'enfant handicapé pour le recouvrement des dépenses extraordinaires afférentes à son handicap. Il cite d'ailleurs un motif éclairant de cet arrêt : "We need not become preoccupied ...with... métaphysical considérations. Our decision to allow the recovery of extraordinaly médical expenses is not premised on the concept that non-life is preferable to an impaired life, but it is predicated on the needs of the living. We seek to respond to the call of the living for help in bearing burden of their affliction".

La Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne dans un arrêt du 12 novembre 1997, si elle pose comme principe que l'existence humaine ne peut être considérée comme un préjudice (point sur lequel il y d'ailleurs un consensus général que nous partageons), admet cependant que les coûts particuliers nécessités par l'alimentation de l'enfant handicapé donnaient droit à indemnisation.

50. L'Assemblée plénière de la Cour de cassation se trouve en définitive devant le choix, soit du refus d'admettre, sur le fondement du principe du respect de la personne humaine, toute réparation du préjudice de l'enfant, soit - et d'une certaine façon ce serait au nom de ce même principe - de l'admettre, mais bien entendu pour les seuls dommages résultant de ce handicap.

Pour se déterminer elle devra aussi sans doute tenir compte d'un arrêt de la Chambre criminelle du 4 février 1998 (Bull n°43 p 109, note Isabelle Moine-Dupuis au JCP 1999, II , 10178). Un père avait violé sa fille et une enfant était née de ce crime. Devant la Cour d'assises, la mère s'était constituée partie civile à la fois en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille mineure. La cour d'assises avait déclaré la constitution de partie civile de la mère es qualité irrecevable au motif que "l'enfant n'est pas la victime du crime de viol commis sur la personne de sa mère et qu'elle ne subit aucun préjudice découlant de cette infraction" . La chambre criminelle a cassé cette décision, au visa des articles 2 et 3 du code de procédure pénale dont il résulte que les proches de la victime d'une infraction sont recevables à rapporter la preuve d'un dommage dont ils ont personnellement souffert et qui découle des faits objet de la poursuite, en énonçant que la cour d'assises avait méconnu ces textes et ce principe en ne reconnaissant qu'à la seule personne ayant subi le viol le droit d'exercer l'action civile contre l'auteur des faits. Or le principe même de l'action civile de l'enfant née - d'ailleurs sans handicap physique apparent - du viol pouvait se heurter à l'objection déjà évoquée suivant laquelle sans ce crime elle ne serait pas venue à la vie, de même que sans la faute du médecin et du laboratoire dans l'affaire P..., l'enfant ne serait pas né.

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